SOS Bushmen

Introduction
1. – “Flolklore is a testimony of the past without which the present would have no future” (Puri, Preservation and conservation of expressions of folklore : 32/4 Copyright Bulletin 1998, 8). Le thème de la protection juridique du folklore n'est pas nouveau. Les premières discussions sur ce sujet ont eu lieu dans les années 1960 à l'initiative des pays africains nouvellement indépendants, désireux d'affirmer leur identité culturelle, et par là même politique. Le développement des techniques d'enregistrement et de radiodiffusion, puis de la télévision et du cinéma, ont permis au fil des années une commercialisation des expressions du folklore à l'échelle mondiale “sans que soient dûment respectés les intérêts culturels ou économiques des communautés dont elles sont issues, et sans qu'une partie des recettes de ces exploitations du folklore reviennent aux peuples” (éd. OMPI/UNESCO), Dispositions types de législation nationale sur la protection des expressions du folklore contre leur exploitation illicite et autres actions dommageables (Genève, 1985, I. Observations liminaires, n° 2) qui en sont les auteurs. Par ailleurs, le développement du tourisme d'une part, la demande croissante des consommateurs pour "l'art primitif" d'autre part ont contribué à un accroissement considérable des formes et de l'intensité de l'exploitation commerciale du folklore.
Depuis quelques années cependant, le problème de la protection juridique du folklore est discuté dans le cadre plus général de la sauvegarde des ressources indigènes, notamment des savoirs traditionnels. À la fin des années 1980 en effet, de grandes entreprises multinationales chimiques et pharmaceutiques ont commencé à intensifier leurs recherches en ressources génétiques et intellectuelles dans les régions du monde riches en biodiversité, utilisant ainsi les modes de vie traditionnels des peuples de ces régions. Les discussions ont alors porté tant sur une réglementation de l'utilisation des ressources génétiques que sur une éventuelle protection des savoirs traditionnels en général.

2. – Quant aux ressources génétiques, elles étaient, jusqu'à l'adoption de la Convention sur la diversité biologique, considérées comme faisant partie du patrimoine commun de l'humanité. Il en résultait, pour les nations industrialisées, la possibilité d'utiliser librement, donc gratuitement, ces ressources génétiques, utilisation qui pouvait alors donner naissance à un droit de propriété intellectuelle à leur profit, c'est-à-dire au détriment des populations vivant dans les territoires concernés.
La Convention sur la diversité biologique (CDB), adoptée à la Conférence des Nations unies sur l'environnement et le développement tenue à Rio de Janeiro en juin 1992 et entrée en vigueur le 29 décembre 1993, reconnaît maintenant que les ressources génétiques relèvent de la souveraineté des États, ce qui implique pour ces derniers la possibilité d'en réglementer l'accès (CDB, art. 15, al. 1). Les législations nationales demeurent malgré tout nécessaires pour préciser les conditions d'accès aux ressources génétiques et le partage des bénéfices qui en résultent.

La principale question juridique soulevée par les ressources génétiques concerne la protection des inventions biotechnologiques par le droit des brevets. Il s'agit tout d'abord de reconnaître de façon plus explicite sur le plan international que les brevets ne sont délivrés que pour protéger des inventions et non des objets tels qu'ils se présentent dans la nature. Il convient en effet de lutter contre la pratique observée dans certains pays consistant à délivrer des brevets pour des micro-organismes, des plantes ou d'autres éléments biologiques rencontrés dans la nature. La même question se pose à propos de l'appropriation de plantes sauvages par l'octroi de certificats d'obtention végétale.

Mais le principal problème en matière d'inventions biotechnologiques concerne la notion de nouveauté absolue, condition d'octroi du brevet. Certaines lois nationales ne considèrent en effet comme faisant partie de l'état de la technique que l'information qui figure et qui est divulguée dans une documentation écrite. Ne sont donc pas considérés comme faisant partie de l'état de la technique le matériel existant dans la nature qui n'est pas recensé, ni les produits ou les procédés ne figurant dans aucun document que des peuples de diverses régions du monde connaissent et utilisent cependant depuis de nombreuses années, voire des siècles. La question se pose donc de savoir si la notion d'état de la technique ne devrait pas aussi comprendre ce qui est connu par l'usage, la commercialisation traditionnelle ou la divulgation orale.

3. – Quant aux savoirs traditionnels, la notion est très large et couvre des domaines aussi variés que la médecine et les méthodes de guérison traditionnelles telles que l'usage de plantes médicinales ou des procédés thérapeutiques tels que l'acupuncture, les systèmes agricoles conservant la biodiversité et protégeant l'environnement, les connaissances alimentaires ou les connaissances en matière de produits cosmétiques et de parfumerie.
La plupart des discussions menées sur le plan juridique dans ce domaine concernent la question de savoir comment empêcher l'octroi de brevets pour des inventions basées sur des savoirs traditionnels au bénéfice d'entreprises occidentales. Les détenteurs de ces savoirs font en effet valoir que de telles inventions ne peuvent satisfaire la condition de nouveauté. Au niveau international cependant, la divulgation purement orale n'est pas suffisante pour détruire la nouveauté. Du moins pour l'instant, car des discussions sont menées à l'heure actuelle au sein du Comité permanent de l'OMPI sur l'élaboration d'un futur instrument international relatif au droit substantiel des brevets. Or on s'oriente, dans ces discussions, vers une définition du critère de nouveauté beaucoup plus favorable aux savoirs traditionnels. Selon le projet, toute information rendue accessible au public, n'importe où dans le monde, par tout moyen (pas seulement sous la forme écrite, mais aussi par des communications orales ou par le simple usage) s'opposerait à la reconnaissance de la nouveauté.

4. – Quant au folklore lui-même, ses manifestations sont diverses comme sont variées les formes sous lesquelles il est exploité. Il s'agit tout d'abord bien entendu de la fabrication d'objets de l'artisanat indigène pour le marché des souvenirs, de la reproduction plus ou moins servile d'oeuvres de l'art aborigène sur des T-shirts, des tapis ou des billets de banque par exemple ou de l'utilisation à titre de marque du nom de célèbres tribus indiennes, comme par exemple Cherokee pour un modèle de voiture de la Société Daimler-Chrysler. Dans le domaine de la musique aussi, les exemples sont nombreux, comme celui des deux chansons de Paul Simon, Graceland (1986) et Rythm of the Saints (1990) incorporant de la musique africaine et latino-américaine (Mills, Indigenous Music and the Law : an Analysis of National and International Legislation, Yearbook for traditional music, 1996 58). Mais ce ne sont pas seulement les formes classiques de l'art ou de l'artisanat indigène qui font l'objet d'une exploitation commerciale. Ce peuvent être également les légendes de certaines tribus ou communautés, comme dans le cas du dessin animé Pocahontas de Walt-Disney (exemple cité par Gautier, La protection du folklore par le droit de la propriété industrielle et celui des obligations, in WIPO/Unesco (eds.), World Forum on the Protection of Folklore, Phuket, Thailand, April 8 to 10, 1997, p. 120) ou de façon plus diffuse, leur spiritualité, par le mouvement New Age par exemple (Callinson, Appropriation of Aboriginal Oral Traditions, 29 U.B.C Law Review, 1995, 168).
5. – Le folklore constitue pour les communautés indigènes le fondement de leur identité culturelle et sa protection est aujourd'hui discutée dans le cadre plus général de leur droit à l'autodétermination. La première justification avancée par les peuples indigènes en faveur d'une protection de leur folklore est par conséquent le maintien de leur identité collective.
Plus concrètement, deux séries d'arguments sont avancés par les communautés concernées pour critiquer l'absence de réglementation de l'exploitation du folklore. Dans les hypothèses où les communautés indigènes participent elles-mêmes à cette exploitation, leurs revendications sont naturellement d'ordre économique. Il s'agit pour elles, non seulement d'être associées aux revenus tirés d'une telle exploitation, mais aussi de pouvoir contrôler les utilisations qui sont faites de leur folklore et d'exclure du marché les étrangers à la communauté.

Des intérêts de nature non-économique sont également mis en avant pour appuyer la mise en place d'un système de protection du folklore. Ces intérêts extrapatrimoniaux sont eux-mêmes de plusieurs ordres. Il s'agit tout d'abord d'une protection contre les déformations. Mais les communautés indigènes s'insurgent également contre la vente de reproductions plus ou moins fidèles d'objets d'art ou d'artisanat traditionnel réalisées en violation des règles coutumières et dont l'authenticité est le plus souvent douteuse. Les revendications peuvent aussi à l'inverse concerner des hypothèses dans lesquelles la communauté se plaint de ne pas être mentionnée lors de l'exploitation de ses expressions folkloriques. Enfin, et peut-être surtout, une protection particulière est réclamée pour celles des formes du folklore qui ont un caractère sacré ou secret. L'utilisation par un étranger d'un symbole ayant une forte connotation religieuse constitue en effet pour la communauté une offense et une atteinte à ses croyances. De même, certaines expressions du folklore sont destinées à un cercle restreint de personnes et toute divulgation en dehors de ce cercle est ressentie par les intéressés comme une violation de règles impératives.

6. – Mais qu'est-ce que le folklore ? Et d'abord, peut-on encore employer ce terme aujourd'hui ? – Le terme même de folklore apparaît en effet de moins en moins dans les discussions menées sur le sujet et est souvent remplacé par celui de "culture indigène". On lui a en effet reproché d'avoir une connotation péjorative en ce qu'il impliquerait un niveau culturel inférieur (Weiner, Protection of Folklore : A Political and Legal Challenge, 18 IIC, 1987 58). Il apparaît par conséquent souhaitable de s'interroger plus avant sur la signification exacte de cette notion.
Le terme semble avoir été employé pour la première fois en 1846 par le célèbre archéologue anglais W.-J. Thoms, directeur de la revue "Notes and Queries", pour traduire l'idée des traditions, coutumes et superstitions des gens du peuple (Moreira da Silva, Folklore et droit d'auteur, Revue U.E.R, janv. 1967, 54). Il a été adopté par la suite, dans la presque totalité des langues, pour définir et embrasser tout le contenu que supposent les expressions "savoir du peuple" et "culture du peuple" (Niedzielska, Les aspects propriété intellectuelle de la protection du folklore : Dr. auteur 1980, p. 279). Deux conceptions de la notion de folklore semblent néanmoins s'opposer aujourd'hui. Dans une conception occidentale, il s'agit des manifestations artistiques de la culture d'un peuple, transmises au fil des générations et qu'il convient de préserver. Pour les communautés directement concernées en revanche, le folklore est un héritage vivant qui fait partie intégrante de leur vie, et dont le caractère est nécessairement évolutif (Janke, UNESCO-WIPO World Forum on the Protection of Folklore : Lessons for Protecting Indigenous Australian Cultural & Intellectual Property, 15/3 Copyright Reporter, 1997 109).

Malgré ces différences d'approche, l'accord semble se faire pour retenir deux critères principaux de définition : l'anonymité et le caractère traditionnel, auxquels on ajoute parfois le mode de transmission oral. Ainsi les Dispositions types de l'OMPI et l'UNESCO, sur lesquelles nous aurons l'occasion de revenir (V. infra n° 28) définissent-elles les expressions du folklore comme “les productions se composant d'éléments caractéristiques du patrimoine artistique traditionnel développé et perpétué par une communauté ... ou par des individus reconnus comme répondant aux aspirations artistiques traditionnelles de cette communauté”. De même en Afrique, la majorité des lois nationales sur le droit d'auteur font référence aux productions littéraires et artistiques créées par les communautés nationales, transmises de génération en génération et constituant l'un des éléments fondamentaux du patrimoine culturel traditionnel (V. par exemple, République Centrafricaine, L., 1985, art. 9 ; Burkina-Faso, L., 1983, art. 10 ; Cameroun, L., 1982, art. 4.8 ; Congo, L., 1982, art. 15 ; Gabon, L., 1987, art. 6 ; Lesotho, L., 1989, art. 2 ; Sénégal, L., 1973, art. 9 et Togo, L., 1991, art. 66). La définition de la loi du Nigéria du 19 décembre 1988 sur le droit d'auteur mérite d'être citée ici :

On entend par "folklore" une création collective ou individuelle, axée sur le groupe et fondée sur la tradition, reflétant les aspirations de la communauté en tant qu'expression adéquate de son identité culturelle et sociale, de ses règles et de ses valeurs se transmettant oralement, par imitation ou par d'autres moyen (Nigéria, L. n° 47, 19 déc. 1988, art. 28, al. 5, sur le droit d'auteur. – V. aussi la définition de la loi tunisienne du 24 février 1994 relative à la propriété littéraire et artistique : "tout patrimoine artistique légué par les générations antérieures et qui est lié aux coutumes et aux traditions et à tout aspect de création populaire tel que les histoires populaires, les lettres, la musique et la danse").

7. – La définition du folklore soulève plusieurs séries de questions. La première concerne le critère du caractère artistique employé par les Dispositions types et largement accepté autrefois, mais qui est contesté aujourd'hui. La question est la suivante : “Le folklore, dans la perspective d'une protection juridique, doit-il désigner la culture traditionnelle dans son ensemble ou doit-il être limité à ses formes artistique, littéraire et musicale ?” (Nikiéma, La protection des expressions du folklore par la propriété intellectuelle : thèse Paris II 1988, p. 3). Le problème est en effet de savoir si toute l'activité créatrice des sociétés traditionnelles mérite d'être prise en compte dans une théorie juridique pour la protection du folklore. Or l'inconvénient de considérer le folklore comme toute la culture traditionnelle est évidemment de rendre plus complexe la mise en application concrète de la protection : plus la définition retenue est large, moins le système est protecteur. C'est pourquoi les Dispositions types précitées, de même que le législateur de nombreux pays, ont opté pour une définition relativement restrictive du folklore :
Le fait que seul le patrimoine "artistique" soit pris en considération signifie ... que les croyances traditionnelles, les traditions scientifiques (par exemple, la cosmogonie traditionnelle), le contenu des légendes (...) ou simplement les traditions purement pratiques, dissociées des éventuelles formes artistiques traditionnelles de leur expression, ne relèvent pas de la définition proposée (Dispositions types OMPI/UNESCO, III. Commentaire, n° 34).

Cette conception restrictive du folklore est de plus en plus critiquée à l'heure actuelle, au motif essentiellement que les communautés indigènes elles-mêmes ne font pas la différence entre ce qui relève de l'art et ce qui relève de la science. Ce courant de pensée se traduit en pratique par l'abandon du terme "folklore", au profit de "savoirs traditionnels" entendus au sens large. Indépendamment du problème terminologique, les voix se font de plus en plus nombreuses pour plébisciter les définitions plus larges du folklore comme celle de la loi rwandaise ou béninoise sur le droit d'auteur qui vise “l'ensemble des traditions et productions littéraires, artistiques, religieuses, scientifiques, technologiques et autres” (rwandaise, L., 15 nov. 1983, art. 3, régissant le droit d'auteur. – béninoise, L., 15 mars 1984, art. 10, relative à la protection du droit d'auteur).

8. – Si la plupart des lois nationales assurant une protection du folklore ne contiennent pas d'énumération à titre d'exemple (sauf la loi sur le droit d'auteur du Bénin, du Lesotho, du Malawi, du Nigéria, du Rwanda et de Samoa), les quatre genres typiques cités par les Dispositions types de l'OMPI et l'Unesco sont néanmoins largement admis. Il s'agit des expressions verbales (contes populaires, poésie, énigmes, etc.), musicales (chansons et musiques instrumentales populaires), corporelles (danses et spectacles populaires, expressions artistiques des rituels) et des expressions tangibles qui doivent être fixées sur un matériau durable (dessins, peintures, sculptures, poteries, mosaïques, bijoux, vanneries, textiles, tapis, etc.).
Le deuxième problème soulevé par la définition du folklore concerne le point de savoir à quelles conditions une expression folklorique peut prétendre à une certaine protection. À cet égard, les Dispositions types font référence aux “éléments caractéristiques du patrimoine artistique traditionnel”, lesquels doivent s'entendre “des éléments généralement admis comme représentant un patrimoine traditionnel distinct d'une communauté” (Commentaire des Dispositions types, préc., n° 36). La question se pose cependant de savoir quel critère doit être retenu pour certifier l'authenticité de l'expression folklorique en cause dans chaque cas. Faut-il exiger le consensus de la communauté concernée ? Le commentaire des Dispositions types énonce à ce propos que :

l'exigence d'un consensus et d'une authenticité découle implicitement de la règle exigeant que les éléments soient "caractéristiques", c'est-à-dire qu'ils incarnent le patrimoine culturel traditionnel : les éléments généralement reconnus comme caractéristiques sont habituellement d'authentiques expressions du folklore, reconnues comme telles par le consensus tacite de la communauté intéressée (op. et loc. cit.).

On peut par ailleurs se demander quel critère doit être retenu pour déterminer si la communauté concernée est suffisamment représentative pour pouvoir être à l'origine d'une expression du folklore susceptible d'être protégée. ("When does a work fail to qualify as folklore because the creating group is too small ? " Kuruk, Protecting Folklore Under Modern Intellectual Property Regimes : A Reappraisal of the Tensions Between Individual and Communal Rights in Africa and the United States, 48/4 American University Law Review, 1999 769, 803). Enfin, le critère de la nationalité du ou des auteurs présumés de l'expression folklorique en cause soulève certaines difficultés, notamment en Afrique. Les frontières des États africains passent en effet à travers de nombreuses communautés ethniques. Fonder la protection du folklore sur des critères de nationalité pose donc le problème d'identifier les communautés habilitées à contrôler l'usage national et étranger du folklore (Kuruk, op. cit., p. 804). L'allusion, faite par l'article 15, al. 4 de la Convention de Berne sur lequel nous reviendrons, “aux oeuvres dont l'identité de l'auteur est inconnue, mais pour lesquelles il y a tout lieu de présumer que cet auteur est ressortissant d'un pays de l'Union” (expression reprise dans la définition du folklore de certaines lois africaines sur le droit d'auteur. – V. par exemple, Côte d'Ivoire, L. n° 96-564, 25 juill. 1996, art. 8 ; dahir marocain, L., 29 juill. 1970, art. 10, al. 5, relatif à la protection des oeuvres littéraires et artistiques) n'est donc pas très heureuse.

Malgré les réticences d'une partie de l'opinion contemporaine, il semble préférable de n'entendre par folklore que les expressions de la création artistique traditionnelle, sous peine de rendre le système de protection impraticable. En sont donc exclues les croyances traditionnelles et les traditions scientifiques. Le folklore apparaît finalement comme un sous-ensemble du patrimoine culturel d'une nation. La notion est moins vaste dans la mesure où elle suppose une activité de création, ce qui exclut notamment les sites naturels, le matériel ethnologique ou le produit des fouilles archéologiques. Son caractère de création intellectuelle autorise un rapprochement avec le droit de la propriété intellectuelle, notamment le droit d'auteur, mais les liens qu'il entretient avec la notion de patrimoine culturel invite aussi à prendre en considération la législation existant en la matière. Nous envisagerons par conséquent successivement la protection du folklore par la propriété littéraire et artistique (II), par la propriété industrielle (III) et en dehors de la propriété intellectuelle (IV).

I. - Protection du folklore par la propriété littéraire et artistique
A. - Protection du folklore par le droit d'auteur
1° Obstacles à la protection du folklore par le droit d'auteur
a) Exigence de fixation
9. – Les arguments avancés à l'encontre d'une protection des expressions du folklore par le droit d'auteur sont bien connus.
L'exigence, parmi les conditions posées à la naissance du droit d'auteur, que l'oeuvre soit fixée sous une forme matérielle soulève incontestablement des difficultés en matière de folklore. L'importance de cet argument doit cependant être relativisée dans la mesure où il ne concerne que les systèmes de copyright et non ceux de droit d'auteur. La Convention de Berne réserve : “aux législations des pays de l'Union la faculté de prescrire que les oeuvres littéraires et artistiques (...) ne sont pas protégées tant qu'elles n'ont pas été fixées sur un support matériel” (Conv. Berne, art. 2, al. 2)).

Dans les pays dont la législation sur le droit d'auteur subordonne l'octroi de la protection à la condition que l'oeuvre soit fixée, cette condition sera cependant rarement satisfaite en ce qui concerne le folklore, dont nous avons dit qu'il a pour caractéristique d'être transmis oralement. L'exigence posée par les législations des pays de copyright que l'oeuvre soit fixée pour être protégée réduit donc certainement le champ d'application du droit d'auteur en matière de folklore. La plupart des contes, danses, chants ou danses folkloriques sont en effet exécutés sans pour autant faire l'objet d'une fixation matérielle. On a pu également se demander si certaines formes d'art éphémères, telles que les body paintings par exemple, satisfaisaient la condition de fixation (Ellinson, Unauthorised Reproduction of Traditional Aboriginal Art, 17 UNSW Law Journal, 1994 327, 333). Il semble cependant que ces formes d'expressions folkloriques peuvent être considérées comme remplissant la condition de fixation, dans la mesure où il est admis que le simple chargement d'un programme dans la mémoire de l'ordinateur répond à l'exigence de forme matérielle (Nordmann, Rechtsschutz von Folkloreformen, Baden-Baden 2001 : éd. Nomos, p. 103).

Il convient en outre de noter que la plupart des expressions folkloriques faisant l'objet d'une exploitation commerciale sont de toute façon fixées. Exclure toute protection pour les expressions non fixées n'est par conséquent pas très grave, puisque ces dernières ne seront vraisemblablement pas exploitées commercialement.

) Originalité
10. – La condition que l'oeuvre soit originale pour jouir de la protection du droit d'auteur soulève incontestablement des difficultés en matière de folklore. Nonobstant les divergences entre les diverses législations nationales quant à l'interprétation de la notion d'originalité (pour une analyse de la notion d'originalité dans les systèmes de droit d'auteur, V. Dreier & Karnell, Originality of the Copyrighted Work, in ALAI (ed), Copyright and Industrial Property, Congress of the Aegean See II, 1991, Paris 1992, p. 153-166. – Et dans les pays de copyright, Ricketson, The Concept of Originality in Anglo-Australian Copyright Law, op. cit., p. 183-201), l'accord se fait pour admettre que l'oeuvre doit constituer une création intellectuelle propre à son auteur. Or le folklore est le “résultat d'un constant et lent processus impersonnel d'activité créatrice exercée par voie d'imitation consécutive au sein d'une communauté ethnique” (Masouyé, La protection des expressions du folklore : RIDA 1983, n° 11, p. 115). La notion même de folklore suppose en effet une transmission de génération en génération, et finalement une perpétuelle évolution. L'art étant considéré dans de nombreuses communautés ethniques comme un moyen de transmettre l'histoire et les convictions religieuses de la tribu ou la communauté, l'artiste est lié par le respect de la tradition et ne peut donc donner libre cours à son inspiration ; la part d'innovation est réduite. En matière musicale par exemple, la sensibilité du chanteur ou de l'instrumentaliste reflète celle du groupe. “Il est une voix collective dont le but n'est pas d'innover, mais de conserver en le préservant le patrimoine qui lui a été transmis” (Gobin, Le folklore musical, Les Cahiers du droit, t. IV : Pessac 1984, p. 41). Cette fidélité à la tradition inhérente au folklore pourrait apparaître antinomique de l'originalité, entendue comme l'expression de la personnalité de l'auteur.
Il convient cependant d'observer que le niveau de créativité requis par la plupart des législations sur le droit d'auteur, notamment celles des systèmes de copyright, n'est pas particulièrement élevé (V. en ce sens la Cour Suprême des États-Unis, in Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc., 20 IPR 129, 132 ; 499 US 340, 1991) at 345 : "the requisite level of creativity is extremely low ; even a slight amount will suffice. The vast majority of works make the grade quite easily, as they possess some creative spark, no matter how crude, humble or obvious it might be") et que le simple fait que l'artiste trouve son inspiration dans la tradition n'est pas en soi incompatible avec la jouissance du droit d'auteur.

C'est ainsi que dans la plupart des espèces soumises aux tribunaux australiens et concernant le folklore, le problème de l'originalité des oeuvres d'art aborigène en cause, soit n'a pas du tout été discuté, soit a été considéré comme résolu sans difficulté. Dans Milpurrurru v. Indofurn Ltd. par exemple, qui concernait la reproduction sur des tapis fabriqués au Vietnam d'oeuvres d'art aborigènes célèbres, le juge a considéré que les oeuvres concernées étaient incontestablement originales (Milpurrurru v. Indofurn Pty. Ltd., 1994 30 IPR 209, 216. – V. aussi, Yumbulul v. Reserve Bank of Australia and Others, 21 IPR (1991) 481, at 484). Il faut dire que les affaires portées devant les tribunaux australiens et concernant l'art aborigène présentaient toutes la particularité de concerner des expressions folkloriques contemporaines, c'est-à-dire des oeuvres dont les auteurs étaient connus, et pour la plupart encore vivants.

Pour conclure sur le problème de l'originalité, on peut donc affirmer que, si de nombreuses expressions folkloriques, à cause de leur trop grande ressemblance avec des oeuvres préexistantes, ne sont pas suffisamment originales pour jouir de la protection du droit d'auteur, beaucoup d'oeuvres inspirées du folklore et créées par des artistes individualisés sont en revanche susceptibles d'être protégées sur le fondement des règles relatives aux oeuvres dérivées (V. infra n° 16).

c) Titularité
11. – À supposer l'expression folklorique originale, reste encore à déterminer son auteur. Or c'est une tâche impossible, tout au moins pour celles des expressions du folklore qui remontent à des temps immémoriaux. Le processus évolutif de création dont nous avons dit qu'il est inhérent au folklore interdit, dans la plupart des hypothèses, d'en attribuer le résultat à une personne ou un groupe de personne déterminé. Le folklore est en effet impersonnel “au double motif qu'il est l'attribut d'une collectivité et qu'on ne lui connaît pas d'auteur individualisé” (Gobin, Le folklore musical : Les Cahiers du droit, vol. IV : Pessac 1984, p. 41).
La plupart des législations nationales sur le droit d'auteur connaissent certes le régime de l'oeuvre anonyme, basé sur la représentation d'un auteur voulant rester caché. Selon certains auteurs, “rien ne s'oppose à accorder aux oeuvres du folklore le même régime qu'aux oeuvres anonymes” (Moreira da Silva, préc., p. 53). Ce régime n'apparaît cependant pas tout à fait adapté à la particularité du folklore. Sa mise en oeuvre peut tout d'abord être écartée dans les pays ayant fait usage de la faculté que leur reconnaît la Convention de Berne de ne pas “protéger les oeuvres anonymes ou pseudonymes pour lesquelles il y a tout lieu de présumer que leur auteur est mort depuis cinquante ans” (Conv. Berne, art. 7, al. 3). Surtout, la désignation de l'éditeur (qui ne sera que très rarement la communauté elle-même) comme représentant de l'auteur resté dans l'anonymat risque d'aboutir ici à des résultats dommageables : "dans le cas du folklore, le publicateur se comportera en réalité comme le véritable créateur, le folklore étant généralement considéré comme n'ayant pas d'auteur connu" (Nikiéma, préc., p. 83). C'est là en effet la différence fondamentale entre les oeuvres anonymes traditionnelles et les expressions du folklore. “Les premières sont des oeuvres dont les créateurs ont laissé leur nom sous silence, mais que l'on peut identifier. Pour les autres, il s'agit d'oeuvres dont les créateurs ne sont point connus” (Niedzielska, préc., p. 285. – Desbois, Françon, Kéréver, Les Conventions internationales du droit d'auteur et des droits voisins : Dalloz 1976, n° 148, p. 166 : "les productions folkloriques (...) diffèrent des oeuvres anonymes en ce que, non seulement l'identité de l'auteur est passée sous silence, mais aussi et surtout celle-ci est inconnue"). Le régime de l'oeuvre anonyme ne peut donc être appliqué tel quel au folklore. On pourrait cependant envisager de l'adapter de telle sorte que la communauté indigène ou la tribu, et non pas le publicateur, soit considérée comme le représentant de l'auteur inconnu, c'est-à-dire finalement titulaire des droits sur l'expression folklorique en cause.

12. – Devant l'impossibilité d'attribuer la paternité d'une expression du folklore à une personne déterminée et vu le processus très particulier de formation de la création folklorique de caractère collectif, la question se pose de savoir si l'on ne peut recourir aux règles édictées par les législations nationales en cas de pluralité d'auteurs, tout d'abord celles de l'oeuvre de collaboration. À la réflexion cependant, le statut de l'oeuvre de collaboration n'apparaît pas approprié dans la mesure où les différentes générations qui se sont transmis leur patrimoine culturel au fil des siècles ne peuvent être considérées comme ayant travaillé en commun. Il en est de même pour l'application au folklore du régime de l'oeuvre collective dans les pays qui connaissent cette catégorie particulière, laquelle suppose l'existence d'une personne physique ou morale ayant pris l'initiative de la création de l'oeuvre et dirigeant sa réalisation. On ne voit pas très bien en effet qui serait, en matière de folklore, ce coordinateur.
Aucun des régimes particuliers consacrés par les législations nationales pour certaines catégories d'oeuvres n'est finalement adapté au folklore. La difficulté provient du caractère à la fois collectif et anonyme de la plupart des expressions folkloriques, difficilement conciliable avec la nature individualiste du droit d'auteur. Le risque est par conséquent de ramener le folklore à des “catégories créées à des fins de protection individuelle et relativement inadaptées aux problèmes du folklore” (Gobin, préc., p. 56).

d) Durée de protection
13. – La dernière difficulté soulevée par la protection du folklore par le droit d'auteur concerne la durée. Le droit d'auteur est en effet par nature limité dans le temps, la plupart des législations retenant une durée de 50 ans (Conv. Berne, art. 7, al. 1) ; les pays de l'Union européenne 70 ans (Dir. n° 93/98, 29 oct. 1993, art. 1, al. 1, relative à l'harmonisation de la durée de protection du droit d'auteur et de certains droits voisins) post mortem auctoris. Or en matière d'expressions du folklore, qui remontent pour la plupart sinon à la nuit des temps, du moins à une époque ancienne, la durée de protection est en général expirée depuis longtemps. L'argument de M. le professeur Gautier selon lequel la perpétuation du folklore dans le cercle limité du clan ne revêt pas un caractère public, ce qui permet de considérer que l'oeuvre n'a pas été réellement divulguée et donc que le délai n'a pas commencé à courir (Gautier, Propriété littéraire et artistique : PUF, 4e éd. 2001, n° 52, p. 87) ne convainc pas totalement, et n'est sans doute pas transposable aux systèmes de common law (le droit de divulgation, considéré comme une des prérogatives du droit moral et entendue comme la faculté de décider du moment et des conditions de mise à disposition de l'oeuvre au public, n'est pas reconnu en tant que tel par les systèmes de common law). En réalité, on est bien obligé d'admettre que la protection des expressions du folklore doit, pour être efficace, être illimitée dans le temps.

2° Appréciation de la protection du folklore par le droit d'auteur
14. – Ces entorses aux principes fondamentaux du droit d'auteur, concernant respectivement le problème de la fixation dans les systèmes de copyright, l'originalité, la titularité et la durée, font apparaître l'inadéquation de cette forme de protection pour le folklore en tant que tel. L'obstacle est en réalité non pas seulement de nature technique, mais relève de la conception même de la matière. La raison d'être du droit d'auteur est en effet de permettre l'exploitation des oeuvres de l'esprit dans les meilleures conditions possibles. Or les expressions du folklore ne sont pas faites d'abord et avant tout pour être exploitées. Elles sont certes de nature littéraire et artistique (V. la justification de la définition restrictive du folklore retenue, supra n° 7) mais n'ont pas été créées pour toucher le public le plus large possible. Elles sont destinées à l'origine à la seule communauté dont elles sont issues et dont elles manifestent les traditions et les croyances.
La plupart d'entre elles ont même un caractère secret et ne sont transmises au fil des générations qu'à certains membres de la communauté en fonction de leur âge, leur sexe et leur statut, c'est-à-dire la position qu'ils occupent au sein de la communauté (Kuruk, préc., p. 784. – Pinel & Evans, Tribal Sovereignty and the Control of Knowledge, in Greaves (ed.), Intellectual Property Rights for Indigenous Peoples, Society for Applied Anthropology, Oklahoma City, 1994, p. 44). Certaines d'entre elles ont en outre un caractère sacré, notamment celles qui concernent les rituels. Elles n'ont donc pas vocation à être divulguées en dehors de la communauté concernée, et le préjudice causé par leur exploitation contre le gré des membres de cette communauté n'est pas de nature économique, mais principalement morale (Janke, Protecting Australian indigenous arts and cultural expression : A matter of legislative reform or cultural policy ?, 7/3 Culture & Policy (1996) 13, 15). En matière d'expressions du folklore, la protection des intérêts extrapatrimoniaux de la communauté concernée est donc au moins autant, sinon plus importante que celle de ses intérêts économiques.

15. – Le droit moral apparaît à première vue susceptible d'assurer une protection satisfaisante de ces intérêts non-économiques. Il comprend traditionnellement le droit de paternité dit aussi d'attribution (droit d'être identifié comme créateur de l'oeuvre), le droit au respect de l'intégrité de l'oeuvre (droit d'interdire les modifications, altérations et autres déformations de l'oeuvre) et le droit de divulgation dit aussi de publication (droit de décider si, quand et comment l'oeuvre doit être rendue accessible au public). La protection des intérêts extrapatrimoniaux des communautés et tribus "productrices" de folklore sur le fondement du droit moral n'est cependant pas aussi efficace qu'on aurait pu l'espérer. Outre que sa consécration internationale reste bien timide (l'article 6 bis de la Convention de Berne consacre certes un embryon de droit moral, plus exactement un droit à la paternité et à l'intégrité limité aux atteintes préjudiciables à l'honneur et à la réputation de l'auteur, mais l'accord sur les ADPIC l'exclut expressément de son champ d'application. Son article 9 in fine relatif aux rapports avec la Convention de Berne dispose en effet que “les Membres n'auront pas de droits ni d'obligations au titre du présent accord en ce qui concerne les droits conférés par l'article 6 bis de ladite Convention ou les droits qui en sont dérivés”), le droit moral est un concept encore étranger aux systèmes de common law qui privilégient la dimension économique du droit d'auteur. Même dans les pays où la législation sur le droit d'auteur consacre un droit moral puissant, sa mise en oeuvre suppose remplies les conditions d'octroi du droit d'auteur et se heurte donc aux mêmes problèmes que celle du monopole d'exploitation, c'est-à-dire l'appréciation de l'originalité, la détermination de l'auteur et la durée de protection (l'exigence de fixation ne soulève en revanche pas de difficultés particulières puisque les pays qui connaissent un droit moral fort sont en général ceux qui ne subordonnent pas la naissance du droit d'auteur à la condition que l'oeuvre soit fixée), sauf dans les pays où le droit moral est perpétuel.
Pour toutes ces raisons, le droit d'auteur stricto sensu n'apparaît finalement pas adapté pour protéger les expressions du folklore. L'inclusion du folklore dans la liste des oeuvres protégées par le droit d'auteur ou la proclamation expresse du principe de sa protection par le droit d'auteur apparaissent dès lors critiquables, même s'il s'agit de la voie choisie par le législateur de nombreux États africains.

3° Protection indirecte du folklore sur le fondement des règles relatives aux oeuvres dérivées
16. – La question se pose tout d'abord de savoir si les collecteurs d'expressions folkloriques peuvent être titulaires d'un droit d'auteur sur leurs travaux de compilation. Si l'hésitation était permise sous l'empire de la Convention de Berne dont l'article 2, al. 5 fait état des “recueils d'oeuvres littéraires ou artistiques” (Goldstein, International Copyright, Oxford University Press, 2001, p. 175. – Reinbothe J. & von Lewinski S., The WIPO Treaties 1996, Commentary and legal analysis, London, Butterworths 2002, Art. 5 WCT, n° 13, p. 16), elle ne l'est plus sous celle de l'accord ADPIC et du Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur qui consacrent désormais sur le plan international la protection juridique des “compilations de données ou d'autres éléments (...) qui, par le choix ou la disposition des matières, constituent des créations intellectuelles” (ADPIC, art. 10 2). La plupart des législations nationales sur le droit d'auteur prévoient de même la protection des recueils, anthologies et compilations par le droit d'auteur, sous condition d'originalité. Certaines d'entre elles consacrent même expressément la protection des recueils d'expressions du folklore, telle la loi grecque qui exclut par ailleurs le folklore en tant que tel du domaine d'application du droit d'auteur (V. L. n° 2121/1993, art. 2, al. 2, relative au droit d'auteur, droits voisins et questions culturelles, selon lequel "le terme “oeuvre” désigne aussi les traductions, les adaptations, les arrangements et autres transformations d'oeuvres ou d'expressions du folklore ainsi que les recueils d'oeuvres, les recueils d'expressions du folklore (...) à condition que le choix ou la disposition des matières soient originaux" (nos italiques)).
Une telle protection ne s'étend pas cependant aux données ou éléments eux-mêmes, mais seulement à leur compilation. Elle ne porte donc pas sur les expressions du folklore en tant que telles mais seulement sur leur mise en forme et ne profite donc pas à la communauté qui en est à l'origine mais au collecteur.

17. – Outre les diverses compilations, la question se pose de savoir si le folklore peut être protégé au titre des arrangements, adaptations ou traductions. La réponse semble à première vue devoir être négative dans la mesure où la notion d'adaptation suppose l'existence d'une oeuvre au sens du droit d'auteur. Or nous avons vu que le folklore en tant que tel ne peut en général être considéré comme une oeuvre susceptible d'être protégée par le droit d'auteur, mais qu'il fait au contraire partie du domaine public. Le régime de l'oeuvre dérivée ne lui est donc pas applicable tel quel.
Toute protection n'est pas pour autant exclue pour les oeuvres qui s'inspirent d'une façon ou d'une autre du folklore. Les auteurs contemporains qui y trouvent une source d'inspiration inépuisable, jouissent en effet de la protection du droit d'auteur lorsque l'utilisation qu'ils en font conduit à la création d'une oeuvre originale. Il n'apparaît à cet égard pas nécessaire de distinguer entre l'oeuvre dérivée du folklore (que serait l'improvisation, l'arrangement, l'adaptation, le recueil, l'anthologie, la transcription ou la traduction) et l'oeuvre inspirée du folklore (ayant par exemple en matière musicale pour origine un air, un thème ou un motif de la musique populaire traditionnelle qui fait l'objet de développements mélodiques et d'harmonisations savantes de la part d'un compositeur) comme le préconisent certains (V. en ce sens, Gobin, préc., p. 51). Peu importe en effet l'importance quantitative ou qualitative de l'emprunt fait au patrimoine folklorique, dans la mesure où celui est de libre utilisation, pourvu que l'oeuvre qui en résulte puisse être considérée comme une création personnelle propre à son auteur. On peut à cet égard critiquer l'alinéa 2 du paragraphe 3 de la loi allemande sur le droit d'auteur de 1965, introduit lors de la réforme de 1985 et visant précisément la musique populaire, aux termes duquel “l'adaptation insignifiante d'une oeuvre musicale non protégée ne jouit pas de la protection comme oeuvre indépendante”. De deux choses l'une en effet : soit l'on entend par adaptation insignifiante toute modification non originale, auquel cas la protection est de toute façon refusée, et la disposition est alors superflue ; soit l'on considère que le législateur allemand a entendu restreindre le cercle des adaptations protégées et en déclarer certaines non protégeables, auquel cas la disposition est anticonstitutionnelle (V. en ce sens, Nordemann, Die Urheberrechtsreform 1985, GRUR 1985, 838. – Günther, Die Urheberrechtsnovelle 1985, Archiv für Presserecht (AfP) 1986, 21. – Gutsche, Urheberrecht und Volksmusik, Berlin 1996, p. 42. – Contra Grossmann, Die Schutzfähigkeit von Bearbeitungen gemeinfreier Musikwerke, Baden-Baden 1995, ed. Nomos, p. 50).

18. – Une telle protection de l'oeuvre inspirée du folklore sur le fondement des principes généraux du droit d'auteur, c'est-à-dire sous condition d'originalité, ne profite cependant pas à l'expression folklorique empruntée elle-même, mais seulement aux éléments originaux de la création qui s'en inspire (ce qui, de l'expression folklorique, était dans le domaine public et est intégré dans l'oeuvre nouvelle n'est pas protégé). Elle a d'ailleurs été mise en oeuvre à plusieurs reprises par la jurisprudence des pays dont la législation sur le droit d'auteur ne contient aucune référence au folklore. L'hypothèse est en général celle d'un auteur d'une "oeuvre" dérivée du folklore qui, arguant de l'originalité de sa création, entend en interdire la reprise par un tiers, lequel lui oppose l'exception de domaine public. La question est alors celle du degré d'originalité de l'oeuvre en cause que les juges saisis de l'affaire doivent apprécier. Une Cour d'appel américaine a ainsi, dans un arrêt du 12 avril 1956, réformé le jugement de première instance qui avait refusé la protection du droit d'auteur à une composition musicale religieuse au motif qu'elle était tirée d'une vieille chanson populaire russe ou lettone. La cour a en effet estimé qu'il s'agissait en l'espèce d'une variation originale, et donc protégeable, de l'expression folklorique dont l'auteur s'était inspiré (Whithol v. Wells, 7th Cir., 231 F.2d 550, 554 : "Section 7 of the Copyright Act provides for protection of the work of a composer growing out of creations of those who came before. We hold plaintiff's writing of the exact and complete melodic element of “My God and I” was an original work subject to copyright". – V. aussi, Italian Book Company, Inc., v. Rossi, D.C., 27 F.2d 1014, à propos du chant d'un marin sicilien inspiré de chansons populaires siciliennes. – V. aussi, plus généralement, Alfred Bell & Co., Ltd v. Catalda Fine Arts, 2 Cir., 191 F.2d 99 : "a copy of something in the public domain will support a copyright if it is a distinguable variation").
19. – En France, la jurisprudence a également eu plusieurs occasions de se prononcer sur la protection des créations basées sur des expressions folkloriques. Ainsi dans les années 1950, les juges français refusèrent à une chanson inspirée du folklore français ou canadien la protection sur le fondement du droit d'auteur au motif qu'il s'agissait en l'espèce de la reprise servile d'une mélodie folklorique, sans qu'il soit rapporté la preuve d'une écriture ou d'une orchestration originale (TGI Seine, 28 mars 1957 : RIDA 1957, n° 16, p. 138. – CA Paris, 16 déc. 1959 : RIDA 1960, n° 27, p. 115. – Cass. civ., 23 oct. 1962 : RIDA 1963, n° 38, p. 127. – V. aussi, TGI Seine, 8 mars 1962 : RIDA 1963, n° 41, p. 152, à propos d'une chanson inspirée du folklore antillais). En 1972, dans une espèce concernant un compositeur de musique qui revendiquait la protection de la loi pour des arrangements et harmonisations réalisés par lui sur des thèmes de vieilles chansons populaires et folkloriques françaises, le tribunal a exposé le problème en ces termes :
TGI Paris, 19 janv. 1972 : RIDA 1972, n° 72, p. 172
la question se pose de savoir si (le demandeur) a réalisé une oeuvre dérivée du domaine public constituée par une transformation ou un "arrangement" au sens de l'article 4 de la loi de 1957 ; plus précisément, il convient de déterminer s'il a réalisé un arrangement portant l'empreinte de sa personnalité ou s'il s'est borné à écrire une harmonisation banale exclusive de tout effort créateur.

L'affaire la plus célèbre de la jurisprudence française dans le domaine du folklore est celle dite de Manitas de Plata, relative à l'exécution de chants du folklore flamenco accompagnés à la guitare, dont les auteurs, tant des paroles que de la mélodie, étaient inconnus. Alors que les défendeurs soutenaient que Manitas de Plata n'était qu'un exécutant, simple interprète de musique folklorique espagnole, le tribunal a considéré au contraire que “l'artiste apporte son empreinte personnelle en improvisant, sur un thème donné de variations, une oeuvre marquée de sa personnalité” (TGI Paris, 19 janv. 1968 : RIDA 1968, n° 56, p. 133). La Cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 1er juillet 1968, a confirmé ce point de vue, énonçant que la musique exécutée par Manitas de Plata “n'est pas la reproduction intégrale et servile d'airs folkloriques ou populaires” (CA Paris, 1er juill. 1968 : RIDA 1968, n° 58, p. 248) et la Cour de cassation lui a donné raison (Cass. 1re civ., 1er juill. 1970 : RIDA 1971, n° 68, p. 210, note Edelman, approuvant les juges du second degré d'avoir "admis que l'oeuvre de Manitas de Plata, traitée par son auteur suivant son tempérament et son style propre qui en font une composition véritable, présentait un caractère original").

La dernière affaire en date jugée par des tribunaux français dans le domaine du folklore concernait non plus la musique mais la littérature. L'auteur de plusieurs ouvrages sur la langue et la culture cadjines (il s'agissait en l'espèce, d'une part d'une étude lexicale de "Mots de Louisiane" classés par ordre alphabétique, d'autre part d'un ouvrage composé d'une étude historique des "Cadjins et Créoles en Louisiane" et d'une anthologie de chansons et de contes) agissait en contrefaçon et concurrence parasitaire contre l'auteur du prix Goncourt 1989 à qui il reprochait d'avoir illicitement reproduit de larges extraits de ses ouvrages scientifiques dans son propre roman. La Cour d'appel de Paris, confirmant le jugement de première instance, le débouta de ses prétentions au motif que :

s'il peut (...) revendiquer la qualité d'auteur pour "le choix et la disposition" des termes et expressions inventoriés dans "Mots de Louisiane", ainsi que des chansons et des contes regroupés dans l'anthologie de "Cadjins et Créoles", il ne saurait se prévaloir d'un droit exclusif sur les éléments du domaine public ainsi recensés ; en effet, quelles que soient les difficultés rencontrées (...) pour "collecter" et "transcrire" fidèlement les "Mots de Louisiane" par lui présentés, il ne peut prétendre à aucun droit privatif à leur sujet, ni soutenir que la façon de les "orthographier", c'est-à-dire de les écrire correctement, porterait la marque de sa personnalité (CA Paris, 14 janv. 1992 : Gaz. Pal. 1992, 2, p. 570 et 575, la Cour concluant en ces termes : le demandeur "ne pouvant revendiquer aucun droit exclusif sur les matériaux linguistiques et culturels utilisés par (le défendeur) pour la rédaction de son roman, son grief de contrefaçon ne peut qu'être rejeté").

B. - Protection du folklore sur le fondement des droits voisins
1° Droit voisin de l'artiste-interprète
20. – Si le folklore en tant que tel ne peut que difficilement jouir de la protection du droit d'auteur, celle-ci étant le plus souvent réservée aux seules expressions contemporaines, c'est-à-dire aux oeuvres inspirées du folklore, une protection sur le fondement des droits voisins apparaît envisageable.
La protection indirecte du folklore par le biais des droits voisins de l'artiste-interprète a pu être discutée autrefois, eu égard à la définition donnée par la Convention de Rome de la notion d'artiste-interprète, entendu comme la personne qui interprète ou exécute de toute manière “des oeuvres littéraires ou artistiques” (V. Conv. Rome, art. 3 a) :

Aux fins de la présente Convention, on entend par "artistes interprètes ou exécutants", les acteurs, chanteurs, musiciens, danseurs et autres personnes qui représentent, chantent, récitent, déclament, jouent ou exécutent de toute autre manière des oeuvres littéraires et artistiques (nos italiques).

Cette définition était en effet traditionnellement considérée, tout au moins dans les pays de droit civil (dans les systèmes de common law où le législateur ne raisonne pas en termes de droits voisins, la protection de la prestation de l'artiste-interprète est acquise même s'il ne s'agit pas de l'interprétation d'une oeuvre protégeable par le droit d'auteur. – Adde, Mills, préc., p. 65, à propos des lois anti-bootlegging : "it is now illegal to record, transmit, or disseminate recordings of live performances without the consent of the performers involved. The characteristics or copyrightability of the music performed is irrelevant – all recordings of any live performance require proper consent. (...) Through its performers, unprotected non-Western music may indirectly enjoy nearly the same level of protection from infringements as copyrighted works"), comme impliquant l'interprétation d'une oeuvre protégeable par le droit d'auteur. Certes, il importait peu que l'oeuvre soit tombée dans le domaine public, par l'expiration du délai de protection par exemple, pourvu qu'elle ait pu ou ait déjà bénéficié de la protection du droit d'auteur. Eu égard cependant aux particularités du processus de création du folklore qui faisaient (et font encore, comme nous venons de le voir) douter de sa capacité à jouir de la protection du droit d'auteur, la qualification d'artiste-interprète des chanteurs et danseurs traditionnels, et partant leur protection sur le fondement de la Convention de Ro